Uno de los problemas que causa insomnio a los
estudiosos del derecho, es la situación jurídica
en que se encuentran las personas afectadas por muerte encefálica. Esta, ha
sido definida por la ciencia médica, como el cese irreversible de las funciones
cerebrales en el hombre. En consecuencia, no tiene conciencia, no piensa, no
habla no puede alimentarse; consideran los médicos que en esta situación, aunque respire y conserve algunas funciones,
la persona está irremediablemente muerta, y así debe ser declarado legalmente.
En Venezuela, el artículo 25 de la Ley Sobre
la Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos,
establece: “Para los efectos de esta Ley, la muerte según criterios
neurológicos, podrá ser establecida en alguna de las siguientes formas: 1. La
presencia del conjunto de los siguientes signos clínicos: a. Coma o pérdida
permanente e irreversible del estado de conciencia. b. Ausencia de respuesta
motora y de reflejos a la estimulación externa. c. Ausencia de reflejos propios del tallo
cerebral. d. Apnea. La muerte encefálica, según criterios clínicos
neurológicos, se establece legalmente, cuando así conste en declaración
certificada por tres médicos o médicas que no formen parte del equipo de
trasplante.”
Ahora bien, ¿la muerte encefálica puede tener el mismo efecto
jurídico, que el cese absoluto de funciones vitales, como ocurre con lo que
podríamos denominar la muerte pura y simple? Aquí las opiniones están
divididas. Hay quienes consideran que si,
y en consecuencia, desde el momento en que se declara la muerte
encefálica, los poderes otorgados por la persona cesan, del mismo modo que su
condición de parte en los juicios, e inclusive, debe abrirse el proceso sucesoral. Pero por
otro lado, hay quienes rechazan esta
tesis, y consideran que debe aplicársele un régimen jurídico parecido al de los
entredichos o inhabilitados, designando
tutores o curadores al “paciente” hasta que muera definitivamente. Pero
la cosa no es tan sencilla como parece, y para demostrarlo, voy a citar el caso
de la mujer que estaba hospitalizada con un diagnóstico de muerte cerebral y
fue embarazada por un camillero del hospital.
De manera resumida y, sin identificar a las partes, les cuento que, una mujer que a consecuencia de un accidente de tránsito quedo
“muerta cerebralmente”, sorpresivamente para sus familiares, “salió en estado” como se dice
coloquialmente, porque un camillero del
hospital tuvo un ayuntamiento carnal con ella. Descubierta la situación, la Fiscalía del Ministerio Público acusó al camillero de violación, y en una sentencia absurda e incomprensible
para el ciudadano común, pero con cierta lógica, desde el punto de vista
jurídico, el tribunal lo absuelve, con el argumento de que no se puede violar a
una persona muerta. Voy a citar parcialmente la sentencia
.
.
“En el caso concreto, el delito de violación
impropia prevé como bien jurídico la libertad sexual, y la libertad sexual
solamente puede tenerla una persona viva… En el caso se trata de una persona que la Ley
General de Salud, en el Artículo 343, precisa que está muerta porque tiene
muerte cerebral. Si la persona tiene muerte cerebral, no tiene potencialidad
para ejercer su libertad sexual. Y si no tiene potencialidad para ejercitar su
libertad, entonces no existe bien jurídico tutelado… “Este Tribunal, obviamente, no está de
acuerdo con la conducta del imputado El señor tuvo ayuntamiento carnal con
alguien que jurídicamente se considera muerta. La misma Ley General de Salud,
en el Artículo 346 precisa que a los cadáveres se les debe el máximo respeto.
En congruencia con esto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en Tesis
Visible 236801, ha señalado que estas conductas se tratan de profanación de
cadáveres, pero no actualizan una violación. No se pasa por alto que en la
Quinta Época se hablaba de que la muerte era la extinción de todas las
funciones vitales. Sin embargo, el conocimiento de la ciencia en la actualidad,
hoy por hoy, se habla de que la muerte de una persona se considera con la sola
extinción de la función cerebral. En consecuencia, por mayoría de votos, se
dicta veredicto absolutorio…” (Fin de la Cita)
Esta decisión, que a la luz del legalismo
básico puede considerarse acertada, deja muchas dudas al respecto. No voy a
discutir los avances de la ciencia médica, y si ella dice que la muerte
encefálica o cerebral, equivale a la muerte definitiva, no pienso polemizar en
este tema. El problema es que en el derecho hay una diferencia entre la persona
física de carne y hueso y el sujeto de derecho a quien el ordenamiento reconoce la titularidad
de derechos y deberes. No pretendo explicar aquí le teoría de la imputación de
Kelsen (muy criticado y poco leído) solo colocar el acento en la duda, para
llamar a atención sobre la magnitud del problema.
El tribunal considera que el imputado debe ser
absuelto, porque no puede ser condenado por violar a un cadáver; de acuerdo,
pero los cadáveres no quedan embarazados, por lo tanto, el argumento no puede ser aplicado con tanta
exactitud al caso concreto; tampoco me gusta la explicación de que no se ha
violado el bien jurídico tutelado, que
en este caso, es la libertad sexual, porque tener ayuntamiento carnal con una
persona que no puede expresar su voluntad, sobre si acepta o rechaza el acto,
más que un eximente debería ser un agravante.
No discuto la tesis de que toda representación
de una persona a quien se le ha diagnosticado muerte encefálica debe cesar,
pero hay funciones que permanecen y son inherentes a la esencia de lo humano,
como es, en el caso que nos ocupa, la de procrear. No es posible definir a una
persona humana si nos colocamos solamente desde el punto de vista de su
realidad física. Como decía Recasens: “… la persona humana no es una cosa, sino
que es algo solo comprensible a la luz de una idea ética, o, mejor dicho, de los valores y su realización,
especialmente de los valores éticos”.
La semana pasada, algunos amigos abogados, me sugirieron en los
pasillos de los tribunales, que escribiera más sobre los problemas del derecho.
Cumplo con dejar este tema para la reflexión,
y por eso acompañé el titulo con el número (I), porque la cosa continuará. (twitter @zaqueoo)
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